这是因为改革开放以来我国处于社会转型期，随着社会结构的调整，利益群体的分化，人们也必然会把对经济上的要求上升为政治上的诉求。
[65] 董和平：《宪政问题研究》，载《法学家》2008年第2期。鉴于宪治概念有利于更好表达宪法实施的要义和共识，避免宪政指向政体、政治制度而引发误解和无谓争论。
以宪治作为关键词之一的论文（含学位论文）28篇。[32] 《李大钊文集》（上册），人民出版社1984年版，第163、171页。[84]萧公权认为宪政是多数同意的政治，也是多方议论的政治，是一种政治的生活方式。目前，我国还没有公开撰文反对法治的，想必宪治也不会招来非议。所谓宪法治理就是把社会生活、社会经济政治文化生活纳入到宪法和法治的轨道。
宪治则侧重于指依宪统治，表示一种对政制的动态实施。大家都在谈宪政，大家都谈得不一样，无法产生概念上的基本共识，宪政已经成为人云亦云的麻烦概念。[4] 从某种意义上说，对艺术自由规范领域的界定十分困难，因为此问题的解决取决于对艺术这个概念的确定，而宪法第47条的文本并未对此给出什么较为明晰的线索。
本文认为，精神文明建设条款不宜作为限制艺术自由的依据：一是精神文明建设条款过于笼统，腐朽思想的内涵极不确定，将它作为判断保护艺术自由的标准，不利于艺术自由的保障。施泰因的这一反对意见极受德国学界重视，拉伦茨于其《法学方法论》的著作中对本案法院多数意见的叙述简而略之，而对施泰因等反对意见的叙述则翔实有加，实有微意。[德]拉德布鲁赫著，王朴译：《法哲学》，法律出版社2005年版，第8页。[18] Mephisto Deicision,30 BVerfGE 173, cited from Nonald P.Kommers, The Constitutional Jurisprudence of The Federal Republic of Germany, Duke University Press, 1997, p427. [19] See Sabine Michalowski, Lorna Woods, German Constitutional Law: The Protection of Civil Liberties, Dartmouth Publishing Company, 1999, p227. [20] [德]格罗塞著，蔡慕晖译：《艺术的起源》，商务印书馆1984年版，第13页。
从这个角度说，本案似乎只是一个简单的行政法案件。《治安管理处罚法》第69条当然是有效制定的法律，不过从宪法学的角度看，它并不是划定基本权利——艺术自由——范围的最终界线。
有的学者极力否认行为艺术是一种艺术，声称一种‘行为，既不能给人以美的享受，又不能给人以思想启迪，反而破坏社会的公德和伦理，这样的行为还要自冠为艺术，并且还是艺术中的‘先锋和‘前卫，岂非咄咄怪事？[48]但也有学者主张行为艺术依然是艺术在反思时代的自然延续。[61] 王鹏翔：《基本权作为最佳化命令与框架秩序》，《东吴法律学报》第18卷第3期，第26页。[60] 全国人大法工委刑法室编写的著作即认为，打击淫秽表演活动的重点是其组织者，因此，刑法规定，组织进行淫秽表演的，构成犯罪。基于这个理由，本文将首先讨论艺术自由的规范领域问题，之后分析我国宪法对艺术自由的保护程度与限制方式，最后再论证《治安管理处罚法》第69条的合宪性问题。
[34]在基本权利理论上，社会权的主要特点在于其受益权功能，它强调国家负有积极作为的义务，从而为公民基本权利的实现提供物质、制度等各方面的帮助。因此，艺术的特质就在于一次又一次地突破人类既有的思维模式和想象空间，从而开拓出全新的艺术领域，后现代艺术的出现就是一个典型例证。拉德布鲁赫对此有一个形象的比喻：正如艺术家的理念要适合材质，它体现在铜质材料上是一个样儿，体现在大理石上应该是另一个样儿。这就是说，《治安管理处罚法》第69条的合宪性也存在一个再判断的问题，如果它构成了对艺术自由的过度干预，则其不具有起码的合宪性。
对宪法第47条之艺术自由条款的解释，不能无视这个结构。对艺术自由的规范领域和限制标准的界定，不能离开艺术的事物本质和内在结构。
[16]按照康德的看法，在艺术的判断上不能有任何规定的法则，它排斥一切规定和规则，它不能要约在任何一个公式里。[英]唐纳德•雷诺兹等著，钱乘旦、罗通秀译：《剑桥艺术史》（三），中国青年出版社1994年版，第309页。
[6]但与其他基本权利相比，艺术自由所规范的生活关系显得尤为特殊，而其特殊之处恰恰就在于在很多时候它是那么的远离普通人的日常生活。德国联邦宪法法院在Mephisto案中即指出，艺术活动的根本特质即在于艺术家将其感觉、经验和经历借助特定的语言形式予以直观地表现。艺术具有双层结构，是现实层面和艺术层面的结合体，在对艺术自由与公共利益进行法益衡量的过程中不能只关注其现实层面，更要考虑其艺术层面。[33] 不过，对艺术自由的实现而言，仅仅排除国家公权力的干预是不够的。例如在1973年的一个案件中，美国最高法院曾明确指出，淫秽电影只向成人开放并不是使其免于政府干预的充分条件，因为高尚的生活也是重要的国家利益。[31]将艺术自由界定为一种自由权，主要隐含着对国家公权力的某种不信任。
换言之，必须对宪法第47条艺术自由的规范领域做尽可能广义的理解，它涵盖一切被认为是艺术的活动。不过，有必要指出的是，有益于人民只是获得国家鼓励和帮助的必要条件，是对受鼓励和帮助的人提出要求，而不是艺术的构成要件。
一个狂妄自大，爱自吹自唱。拉伦茨也指出，只有一并考虑——被解释的规范所拟规整之——事物的特质、其特殊结构，才能答复何种解释‘适当的问题。
[24] 在1982年宪法修改的过程中，宪法修改委员会基本没有对艺术自由条款有所讨论，但这并不意味着1982年宪法艺术自由条款的确立不是深思熟虑的结果。如果不构成过度干预，则具有合宪性。
德国学者格罗塞就这样指出：差不多每一种伟大艺术的创作，都不是要投合而是要反抗流行的时尚。当然，本案中公安机关未适用《治安管理处罚法》第69条的规定，此属于适用法律不当，但该法条本身的合宪性当毋庸置疑。反之，则应当考虑对公共利益的维护。这也体现了1982年宪法的修改者扩大、而不是缩小艺术自由规范领域的目的。
[14] See Anne Salzman, On the Offensive: Protecting Visual Art with Sexual Content under the First Amendment and the Less Valuable Speech Label, 55 U.Pitt.L.Rev.1215,1225(1994). [15] [德]卡尔•恩吉施著, 郑永流译：《法律思维导论》，法律出版社2004年版，第5页。[26]因此，艺术自由必须得到更多的保障，艺术家的自主决定必须得到尊重，对艺术进行行政干预的现象必须予以制止，这或许成为1982年宪法修改草案的提出者和批准者再明确不过的观念。
因为遵循立法者的规范目的，忠实于方法，这是对法律适用者的首要要求。对于宪法第51条而言，各种基本权利之间毫无差异，它们都统一适用于相同的限制理由。
比例原则的审查分为三步，即适当性原则的审查、必要性原则的审查和均衡原则的审查，以下分述之： （1）适当性原则的审查。[56]可以说，性行为是人类最为私密的行为，性行为的非公开化成为所有文明社会中性道德的最重要规则，也几乎是强度最高的准则。
[12] 歌德曾说，一个伟大的自然科学家根本不可能没有想象力这种高尚资禀。[51]前已述及，艺术总是和现实生活保持着或远或近的距离。正因为这个缘由，就不能将普通民众的认同作为艺术的界定标准。例如德国基本法就将艺术自由和意见自由同条规定，美国宪法上虽然没有规定艺术自由，它是将艺术作品作为言论而纳入美国宪法第1修正案的保护，日本宪法也是将其作为表达自由予以保护。
二、艺术自由的规范领域 我国宪法第47条第一句规定：中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。人类社会的发展，使人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为非公开化原则。
[53]换言之，如果国家的限制措施不能通过比例原则的审查，即表明该限制措施不具有合宪性，同时也说明当事人的行为应当得到宪法的确定保护。虽然它对艺术自由的行使施加了一定的限制，但其能够维护重大的公共利益。
但无论有多大的距离，艺术总不能脱离现实的世界。（2）必要性原则的审查。 |
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